No voto em que, para a surpresa de ninguém, defende a derrubada da prisão de condenados em segunda instância, Marco Aurélio Mello também recorre ao argumento do superencarceramento.

“O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios. Constatou-se o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância do princípio da não culpabilidade. Inverte-se a ordem natural para prender e, depois, investigar. Conduz-se o processo criminal com automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos.”

Ao que parece, o ministro do STF parte da premissa de que todos os presos são inocentes.